2016年底, 某工程总承包EPC企业以最低价中标吉林省某垃圾焚烧发电工程总承包项目, 合同价格为固定总价, 约定在合同有效期内, 材料费、设备费、机械台班费、人工费、设计费、调试费等与本工程有关的各项费用价格上涨的风险由总包方承担。

  在本项目施工全套工艺流程中, 由于全国环保政策的升级以及全国大范围水泥、钢材限产、停产, 导致本项目建筑材料价格大范围涨价。2017年11月1日, 吉林省住建厅发布《关于调整建设工程材料价格指导性意见的通知》。《通知》指出, 2017年下半年全省建设工程材料价格会出现大幅度增长, 其涨幅和影响时间是发承包双方在工程发包和投标报价时无法预测的。合同中对价格风险的内容、范围以及处理方法不约定或约定不明, 造成合同缺陷, 是合同当事双方的责任。发承包双方应就材料价差调整等问题及时签订补充合同或协议。承包人采购材料和工程设备, 合同中对材料和工程设备价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的, 其主要材料和工程设备, 价差在5%以内 (含5%) 的, 由实施工程单位承担;超过5%以上部分的价差, 由建筑设计企业承担。

  2018年4月, 总包企业根据该《通知》向项目业主发出索赔联系单, 认为材料上涨幅度已远超其预期以及实际承担接受的能力, 为保证建设项目的顺利实施, 确保工程质量, 请求业主根据该《通知》要求, 承担超过5%以上部分的价格持续上涨价差。业主方认为, 总包合同中已明确约定材料涨价风险由总包方承担, 双方应当按合同约定履行。并且, 总包方作为有经验的承包商, 应当对其中标价承担相应的责任, 否则将对其他投标方不公。双方对材料价格上涨费用的承担问题产生争议。

  上述案例反映出近年来建筑领域面临的普遍问题, 即由于环保政策的升级引起的建筑材料价格大大上涨, 导致众多低价中标项目的承包商严重亏损, 从而向业主提出材料价格上涨价差索赔。对业主是否应当承担上涨费用, 双方往往难以达成一致意见。笔者下面就结合案例和地方实践, 对该问题分析如下, 供大家参考。

  地方住建部门发布的调整建设工程材料价格指导性意见 (以下简称“调价意见”) , 属于行政部门发布的指导性意见, 不具有强制性。在发承包双方未协商一致的情况下, 不能变更双方现有合同约定。在双方产生争议时, 通常也不能作为人民法院适用的依据。近两年来, 除了吉林省之外, 济南市住建委在2018年1月30日也发布了《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》。根据该通知, 合同中已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定的, 发承包双方“可在协商基础上”调整工程造价, 并签订补充协议。从济南市的通知可看出, 政府调价文件是为发承包调价提供指导意见, 最终是否调价仍应由合同双方协商确定。个别地方政府出具的强制性调价意见, 涉嫌以行政权力干涉民事权利, 合法性存疑。本案中, 总包方可以根据吉林省的《通知》与业主进行协商调价, 但如果双方协商不成, 则业主并没有义务按照《通知》的标准进行调价。

  总包方在与业主就调价无法协商达成一致的情况下, 可以根据法律规定的“情势变更”原则, 向业主主张调价。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第二十六条规定, “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。需要注意的是, 实践中对于材料涨价达到何种程度属于超出一般商业风险, 法律及司法解释并无明确规定, 法院对于调价也非常谨慎。根据《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 服务党和国家的工作大局的通知》的规定, 人民法院对于上述“情势变更”原则务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况, 确需在个案中适用的, 应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

  由此可见, 虽然“情势变更”原则可以作为总包方向业主主张调价的法律依据, 但实践中, 是否能被法院接受, 尚存在较大的不确定性。尤其是当发承包双方在合同中已对价格风险进行了约定的情况下, 承包方要求调价将更加困难。

  但就本案来讲, 虽然面临上述困难, 但对于由于材料涨价已经严重亏损的总包方而言, “情势变更”原则仍然是其重要的救济方式之一。本案对总包方有利的地方在于, 材料价格大面积上涨的原因是国家环保政策的变化, 目前有法院认为环保政策的变化是当事人无法预见的, 这种合同法律风险显然不属于普通的商业风险, 更符合“情势变更”的适用条件。

  在本案例所在的吉林省之外的个别省份, 省高级法院对于材料涨价适用“情势变更”的标准出台了较为明确的意见, 对于总包方主张调价较为有利。如四川省, 根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 (川高法民一[2015]3号) 》的规定, “主要建筑材料价格发生重大变化, 超出了正常市场风险范围, 合同对建材价格变动风险负担没有约定或约定不明的, 当事人要求调整工程价款, 如不调整显失公平的, 可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持, 具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定”。四川高院的上述意见明确了法院在一定情形下, 可以委托鉴定机构参照工程所在地建设部门的调价意见确定具体的调价金额。北京高院也有类似意见出台。

  因此, 对于在这些省份进行工程建设的总包方, 可以根据当地住建部门的调价意见并结合高院的意见向业主提出调价的索赔。在双方协商无法一致的情况下, 总包方的索赔请求有较大可能被法院支持。

  本案中, 总包方应当把协商作为向业主主张调价的主要方式。虽然吉林省的《通知》并不能作为强制性文件, 但可作为双方协商的政策依据。总包方可以从调价的合理性方面准备相关材料, 与业主进行有效沟通, 争取促成业主同意调价。如果经协商无法达成一致, 总包方可依据“情势变更”原则, 以环保政策的变化是当事人无法预见的, 不属于普通的商业风险为理由通过司法途径进行最后救济。需要注意的是, 如果由于业主原因导致工期延迟 (例如由于项目征地影响导致开工时间推迟) , 对于在延迟工期内的材料价格持续上涨, 总包方有权直接要求业主赔偿工期延迟期限内费用上涨的价格差额损失, 不需要主张“情势变更”。

  对于材料价格大大上涨是否应当调整价格, 业界各方的争议很大。近年来的环保政策升级带来的材料价格大面积上涨固然是客观事实, 但总包方契约意识淡漠、缺乏风险防控能力、实施“低价中标、高价索赔”策略等, 也是造成其亏损的重要原因。笔者主张, 在确保工程质量和施工安全的基础上, 由总包方与业主共同分担超出合理材料价格风险范围外的上涨费用。建议各地住建部门根据当地情况推出材料价格调价指导意见, 为发承包双方协商提供相关依据。但对于法院在司法审判中直接适用当地住建部门的调价标准, 笔者持保留意见。执行地方住建部门的调价范围标准 (如超出5%即要求调整价格) , 过于保护承包方利益, 对于业主方不公平, 长此以往, 将有损于意思自治原则和工程建设领域本就脆弱的诚信体系的建立。笔者建议法院尊重合同条款约定, 严格适用“情势变更”原则;同时建议住建部门推出配套制度, 促使发承包双方增强工程承包风险意识, 确保工程质量和施工安全。